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虎嗅机动资讯组作品

作者 | 黄青春

题图 | 视觉中国

一纸公文，12小时内挤掉了互联网科技股近一万亿港元的市值。

上周二（11月10日），随着国家市场监管总局公示《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下简称征求意见稿），当天阿里、京东等巨头股价纷纷大跌，美团更是暴跌13%。

北京大学法学院副院长薛军对虎嗅表示，股价波动是担忧情绪的集中释放：“以前政策宽松时互联网产业获得了长足发展，诞生了一批具有世界影响力的平台型企业。如今征求意见稿或许会成为互联网宽松政策逆转的节点。”

一份征求意见稿真能成为《反垄断法》制衡互联网平台的转折点吗？

“假如你是BAT，怎么做才比较好？”

如今，虽然不能一概而论将巨头与垄断划等号，但垄断的争议往往与巨头们如影随形。

时间轴拉长，远到标准石油公司、纽约中央铁路、卡内基钢铁公司、福特汽车，近到微软、谷歌、脸书、亚马逊，再到国内阿里巴巴、腾讯、美团，莫不如是。

此前，互联网实验室方兴东等人撰写的《中国IT业20年反垄断历程和特征研究》就指出，“BAT通过建立生态圈、制定规则，掌握了绝对话语权，对舆论有明显的控制力和影响力，还基于自身强大的服务生态和资本优势形成派系力量。”

这种派系力量有多强大呢？《新财富》在相关文章中总结道：

“通过近年5000亿-6000亿元规模的投资并购，腾讯与阿里巴巴分别构筑了10万亿市值的生态圈，5年间膨胀了10倍。相比之下，上海市地方政府控制的上市公司总市值为2.8万亿元；深圳300余家上市公司总市值11万亿元；A股总市值10万亿美元。腾讯与阿里的资本能量，甚至能与一座一线城市比肩。”

鉴于此，AT继续通过并购狙击细分领域潜在威胁的对手——表面看，互联网产业不乏蓝海，一旦进入深水区才明白早已红海一片：AT要做互联网金融、要搞物流网络、要构建生态系统，互联网金融、物流公司、中小企业就节衣缩食艰难求生。

这并非危言耸听，十年前创业者尚能带领公司独立上市、独立发展，如今大多数明星公司身后BAT的意志盘根错节，吃喝玩乐各个赛道的市场份额都在加速向巨头集中。

连博鳌亚洲论坛副理事长、中国央行原行长周小川都在博鳌亚洲论坛国际科技与创新论坛首届大会开幕式上表示：“互联网科技巨头掌控大量数据和市场份额，形成垄断，抑制公平竞争。”

可以说在AT双寡头格局下，不论是从产品端还是投资端，AT系版图不断在中国互联网扩张，成为创业者绕不开的大山。长此以往，巨头的重力越来越大，被《老道消息》撰文戏称“卖给BAT要趁早”。

看到这儿，不免让人产生疑问，为什么企业一定要大到垄断整个行业资源呢？

美团创始人王兴对此态度坦诚，“做公司最后都需要‘平天下’，你不光要进去做，最后还要彻底地占领、垄断它。对互联网公司而言，这点尤其重要。因为你只有迅速结束竞争并垄断这个市场，才能创造最大的价值。”

而滴滴创始人程维认为：“如果第一名做得足够好，比如 Google、腾讯，是可以赢家通吃的。但如果你犯了战略性错误，就会出现有竞争力的对手。”诺基亚、柯达都是很好的例证。

如果将时间拉回2016中国绿公司年会现场，马云曾就“BAT垄断说”反问贾跃亭：“前几天有人跟我说，你在互联网深圳大会上说百度、腾讯、阿里巴巴垄断了整个互联网创业的资源，使得大家没法混了。假如说我们现在换一下，你是BAT的一家，你该怎么做才好?”

这是一个好问题，垄断到底是提高了经济效率还是阻碍了行业发展至今未有定论。

不过，传统巨头依靠规模效应最多能称霸一方，如今的互联网平台却能真正意义上做到全球一家独大，两者的势能和影响力不可同日而语。

“原因在于，除了传统的规模效应大者恒大之外，新的平台型公司还长出了另外两种能力：一个能力叫网络效应，另一个能力叫数据智能。”

李翔在《经济观察报》撰文分析称，“网络效应使平台对它的用户拥有极大黏性，如果你想停止使用脸书和微信，那就意味着你跟朋友和同事的沟通成本急剧上升，意味着你可能被隔绝在社交关系之外；数据智能让一个平台的学习能力远超过其他物种，线下店想要跟亚马逊、淘宝竞争，就像一个围棋选手意图挑战AlphaGo。”

所以，监管的担忧在于，巨头加速膨胀挑战垄断边界的同时，也开始挑战游戏规则。具体表现便是电商平台已然将“二选一”演变为赢家通吃的蛮横手腕。

平台“二选一”争议最早可溯源至2010年腾讯与360因竞争纠纷引发的“3Q大战”。在此之后，代表事件还包括：京东公开向工商总局举报阿里、易到用车向商务部和国家发改委举报滴滴快合并、格兰仕硬刚天猫、广东餐饮协会发函要求美团去除垄断条款。

然而，反垄断部门至今未对上述任何一家互联网平台有过正式的调查回应。

“现在某些电商平台利用垄断地位，对商家施加不合理的条款，在国外早就被处罚了，但在中国却活得好好的，这就是法律法规的漏洞。”薛军一针见血指出问题所在。

在他看来，平台型电商的经营模式与传统零售业时代跑马圈地、抢占市场份额的竞争方式有着本质上的区别，电商平台更容易形成寡头格局。

毕竟，互联网竞争早已打破了时空界限，而电商平台一旦处于垄断地位，其对于中小经营者的支配能力将变得非常强势。这时平台滥用市场优势强迫商家“二选一”站队，中小商家皆敢怒不敢言，因为他们离开平台将无处可去。

站在商家角度，平台作为流量渠道当然是越多越好，但“二选一”的单向绑定，等于变相放弃了其他流量入口。况且，平台与小企业之间的话语权长期不对等，不断加剧两极分化——极少数被支持的商家获得海量资源和巨大的经济回报，绝大多数中小商家在夹缝中艰难求生。

另外，平台与商家通过“二选一”实现强绑定时，也更容易滋生腐败。同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭就此对虎嗅分析道：

“首先，阿里、京东、美团等平台都存在专员权力过大的问题。例如美团和某个餐馆签独家协议，实际上有专人去跟商户对接，这时候商家的流量和平台资源与这个工作人员强挂钩，专员以权谋私的空间就非常大。一旦专员滥用职权牟利势必加剧商家和平台的对立情绪，损害企业形象；

其次，当外部竞争不充分、无法有效约束企业时，那些铤而走险的员工会通过各种手段去提升业绩，这在企业内部会形成很坏的风气，对企业文化是致命的；

最后，平台型企业对上述行为的监管成本太高，一方面源于商户不敢举报这些专员，另一方面则是因为这种事情隐蔽性非常强，甚至发展到最后这些害群之马掌握大量资源后会让企业变得投鼠忌器。”

综上，一部《反垄断法》不仅能保护企业外部、企业之间的竞争秩序，也能在一定意义上保护企业内部人才的竞争秩序。

驯化用户的“分值社会”

回归到用户本身，数据原本是用户的私人资源和权力。而互联网巨头在发展过程中，逐步用中心化的数据库达成了私人数据的垄断。

毕竟在算法时代，每个用户的出行路线、工作内容、餐饮喜好、休闲娱乐，记录了消费和财富也记录了情绪和欲望，我们早已物化成满身标签的综合体。

至于网上针对个人的数据究竟能有多详尽呢？北京交通大学信息安全系主任王伟给出的答案是，“每个人大概有 100~1000 个左右的关键词，他们完全可以将你刻画出来，生成独特的用户画像。”

基于此，巨头们拿数据牢笼掌控着我们的生活，最终成为每个个体难以逃脱的阿喀琉斯之踵，而他们支配市场的核心能力就基于对庞大私人数据库的控制。

对此，迈柯荣信息董事长徐阳表示，“正是在赢家通吃的环境下，资本利益最大化的诉求才催生出垄断和不正当竞争的现象。”

所以，当互联网平台利用数据作恶时，即便份额上不构成市场支配地位，但在大数据的掩护下会直接击穿商业环境的诚信准则及消费者的选择权，进而构成实质上的不正当竞争行为；如果平台在市场占有率上已经具有市场支配地位，那在马太效应下会裹挟更多消费者，进而更强势巩固其在市场的支配地位。

这不禁让人想起英剧《黑镜》虚构出的“分值社会”——即每个人的社会表现都会被进行评分，只有达到一定的分值，才可以进入特定的地区、享受特定的服务。如今看，剧中“分值社会”的荒诞设定正在通过互联网平台基于数据和算法的运转机制慢慢照进现实。

《黑镜》中依照个人分值分配社会资源

为此，2015年奥巴马政府就曾发布过一份题为《大数据和差别定价》的报告警示世人，其中写道“个性化定价正变得常见，其对社会存在潜在的负面影响。”

该报告还特别提到了保险：“保险市场中的差别定价可能引发严重的公平问题，尤其是当主要风险因素超出客户个人的控制。”

欧盟则在2018年颁布了《一般数据保护条例》（GDPR），这部最早提出用户拥有“被遗忘权”的法律明确规定：数据主体有要求数据控制者删除与其相关的个人数据及避免其数据被传播的权利，最大限度的保护个人隐私，严格限定企业、政府对个人信息数据的使用条件，影响涉及27个欧盟国家。

至于世界各国对科技巨头的反垄断调查也有了两个明显变化，即调查越发频繁和惩戒越发严苛。

比如微软曾持续遭受数次反垄断调查，虽然比尔·盖茨曾亲自出庭为微软辩护，此后欧盟依旧对微软开出约合19.95亿美元的罚单。

比如谷歌在遭受欧盟反垄断调查后，谷歌方面积极配合法院与美国政府进行详细的沟通并阐述美国政府关心的问题，希望能够通过可接受的方式解决该问题，但仍在2013年被欧盟判罚约28.74亿美元。

比如Facebook卷入数据滥用丑闻被调查，虽然扎克伯格在听证会上辩称：“我们允许用户上传分享自己拍摄的视频，这些视频的确有声音，我们也的确会记录那些声音，并且对这些声音进行分析来为用户提供更好的服务。”但该行为在美国仍涉嫌侵犯个人隐私及控制言论自由，最终Facebook不得不缴纳50亿美元罚款寻求和解。

而就在19日（美国当地时间），《华盛顿邮报》报道称，美国纽约等各州检察机关计划最早于12月初向Facebook提起反垄断诉讼，收购Instagram、whatsapp等竞争服务是核心争论点。

反观中国，2013年，曾负责反价格垄断执法的国家发改委，查处了茅台和五粮液、三星和LG液晶平板、洋奶粉、隐形眼镜片等价格垄断大案，甚至对合生元等6家乳品企业开出高达6.6873亿人民币的垄断罚款。而在《反垄断法》生效长达12年的时间里，其对互联网企业涉嫌垄断的事件，却无一例明确判罚。

最终，用户只能在平台“捆绑销售”、“大数据杀熟”的销售策略下叫苦不迭。

虽然商家和电商平台有权对同一件商品进行不同的定价，表面上看电商平台不过是利用大数据将产品卖给了更需要或愿意付更多钱的人，但这种“看人下菜碟”的行为消费者并不完全知情，暴露出的是大数据产业发展过程中信息不对称、权益不对等，直接被《人民日报》痛批为“价格欺诈”。

“假如定价是一种公开拍卖的形式，能知道谁在参与投拍也就罢了，但平台在做这种运营策略时并没有一套公开透明的机制让消费者看到。更何况，有时平台卖的商品压根就不是根据供需来调价，而是根据消费者的使用习惯，在优惠劵等形式掩护下做动态调价。” 同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭接受虎嗅采访时认为，这看似是技术的进步，实际是消费者被算计了。

他还补充道，“甚至，随着平台对消费者越来越精准的识别、归类，推荐算法完全有能力对消费能力更高、消费意愿更强的用户展示更高的价格，从而赚取更多的利润。”

这时候，互联网平台基于大数据的算法反而开始对整个商业规则的信用根基产生腐蚀，等于说消费者被陷在这个系统里，最后的结果就是算法经过迭代超出商户和平台的管理能力，完全进化成人工智能自动生成的定价体系。

诚如《人类简史》所表述的那样，“人类的自由意志可能会被终结，最终被机器和算法所奴役。”

长此以往，平台会将技术对消费者的算计习以为常。最后大家比的已经不是产品和服务，而是谁算计消费者的手段更隐蔽、更高明。毕竟，机器的运作原理是一样的，算法不仅会预测你想看什么内容，还会帮你判断你应该看什么内容，甚至比人更功利。

《人类简史》作者尤瓦尔·赫拉利甚至还认为，随着算法效率的提高，个体权力将越来越多被大数据剥夺，用户不再是独立个体而变成了平台的“产品”。

“目前，人类有可能变得与家养动物相似。他们在巨大的数据处理机制中生产大量数据并被作为高效芯片发挥功效，但它们几乎不可能最大化开发其属于人类的潜力。”

终于要对互联网平台重拳出击了？

读到这里，难免让人怀疑监管在垄断问题上，是否对互联网企业过于宽松了？

对此，中国电子商务研究中心主任曹磊认为，根源在于，此前无论“大数据杀熟”还是平台“二选一”，从法律层面去追查、举证企业是否构成具有社会危害性的垄断现象、是否滥用市场支配地位影响公平竞争秩序都存在不小的执法难度。

比如，2019年北京市消协点名飞猪、去哪儿等平台存在“大数据杀熟”现象时，飞猪回应称并非“大数据杀熟”，而是新人优惠、酒店和航班库存变化带来的实时价格变动；此前用户质疑滴滴“大数据杀熟”时，滴滴也归因是定位、路况及优惠券等原因造成的价格波动。

除开界定之难，中国社会科学院竞争法研究中心副主任兼秘书长黄晋从另一个角度解读称：

“这些年对平台经济发展监管都是综合性监管，因为考虑到创新对社会的促进作用，监管时会允许试错，为的是不断在试错中发现问题，再寻求规范。如今开始制定规则，征求意见稿恰恰回应了市场关切的反不正当竞争、反垄断、侵害消费者利益、损害中小企业、危害竞争政策等问题。”

就像此前联邦政府起诉IBM时，IBM辩称的那样，“ 政府是在惩罚成功者，而不是在惩罚反竞争行为。政府的所作所为，是对预见到计算机革命的巨大潜力并通过自己‘高超的技术、远见和产业’来统治该产业的企业进行惩罚。”

这与此前芝加哥学派波斯纳的观点不谋而合，“如果失败者不出局，成功者反而受到惩罚，哪怕市场上还有足够数量的企业在竞争，这种竞争也只不过是人为的、造作的。”

所以，监管与巨头之间对于垄断的博弈延续至今，早已不是简单的法律问题，而演化成复杂的经济学问题。

但今年形势明显发生了变化，监管层动作频频：

1月初，国家市场监管总局公布《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）；9月11日，国家反垄断局发布《经营者反垄断合规指南》；11月10日，国家市场监管总局又祭出《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》。

尤其《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》对推动反垄断执法有突破性进展：

第一，其对市场支配地位的争议性问题做出明确认定，“互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。

第二，对“大数据杀熟”“二选一”等滥用市场支配地位行为作出认定。中国《反垄断法》主要起草人、深圳大学特聘教授王晓晔接受采访时表示，“征求意见稿明确，任何一个平台企业都不能实施强制性的独家交易，即“二选一”行为。根据反垄断法，除了停止违法行为，对违法企业可根据其上一营业年度市场销售额的1%以上和10%以下罚款。”

第三，国家市场监管总局首次在VIE架构企业问题上表明立场，“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。”

本周四（11月19日），国务院办公厅又发布文件，同意建立反不正当竞争部际联席会议制度。联席会议由市场监管总局牵头，中央17个部委建立反不正当竞争部际联席会议制度。

这一套组合拳打下来，足见监管层推动互联网平台反垄断执法的决心，而征求意见稿就像为互联网平台量身定制的“紧箍咒”。

在此期间，只有腾讯一家在11月13日第三季度业绩后投资者电话会上回应称，政府依旧非常支持互联网科技行业，腾讯正与监管合作以确保符合文件要求。

对此，斐石律师事务所管理合伙人周照峰博士分析称：

“一方面，最近十年，我国互联网平台发展极为迅速，越来越形成赢者通吃的局面，这导致新兴的互联网平台在其出现初期就被现有的互联网巨头收购，不利于创新，不符合国家鼓励创新的政策；

另一方面，现有互联网巨头的市场份额越来越高，覆盖领域也越来越广，这使得他们在经营中并非考虑如何努力提供高性价比的服务或产品，而是思考如何利用自己的市场支配地位去赚取垄断利润。”